民法典颁布后，摄影人对肖像权的相关问题颇为关注，针对相关问题，本报特刊发中国文联摄影艺术中心专委会高级编辑谢雨玫对法官王磊和司法专家祝兴栋的采访，就摄影人和视觉艺术工作者关心的问题逐条解答。
一、在2021年前创作的作品中涉及人物，民法典实施后是否侵犯肖像权？
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谢雨玫：2021年之前创作的摄影、绘画、雕塑或视频等视觉作品中涉及人物在民法典实施后侵犯肖像权吗？
王磊：这个问题涉及法不溯及既往的基本原则。法的溯及力问题，也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用，如果适用就具有溯及力，如果不适用，就不具有溯及力。
目前，我国法律关于肖像权的规定主要体现在民法通则及民通意见，因此，在民法典实施之前，人民法院审理肖像权纠纷案件，原则上仍然应当适用民法通则以及民通意见的相关规定。
需要强调的是，即使民法典有关肖像权的规定不溯及既往，也并不意味着民法典实施之前的肖像制作和使用行为均不构成侵权。人民法院在认定是否侵犯肖像权时，也不再囿于“以营利为目的”的限制，而关键要看行为的方式和目的。
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谢雨玫：2021年之前创作的摄影、绘画、雕塑和视频等视觉作品中的人物，如果在民法典实施之后出版画册、参赛、展览、拍卖、收藏等，侵犯肖像权吗？
祝兴栋：对于2021年之前创作的作品是否构成侵权，关键要看使用的方式和目的。如果未经肖像权人同意，擅自以营利为目的使用或者超出许可范围使用，或者以丑化、污损的方式使用，都可以构成侵权。
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谢雨玫：如果作品中涉及的人物不同意补签协议，但已出版画册、参赛获奖、已拍卖、被收藏的作品，侵犯肖像权吗？
王磊：事后补救是阻却违法的形式之一，在未经肖像权人同意但已经制作、使用肖像权人肖像的情况下，如果事后能够取得肖像权人的同意，则作者制作、使用肖像的行为就转化为合法行为。但是，如果肖像权人事后不同意签订肖像权许可使用协议书，除合理使用的情况之外，作者未经肖像权人同意的公开、使用行为，特别是以营利为目的的使用行为，应认定为侵害了肖像权人的肖像权，肖像权人有权要求作者承担相应的民事责任。
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谢雨玫：作品中涉及的人物已经找不到，或者去世了，怎么办？
王磊：如果不能与作品中的人物取得联系，除合理使用的情况之外，原则上应当暂时停止公开、使用包含肖像权人肖像的作品，防止损害结果继续扩大。当然亦有一种观点认为，可以通过事先声明的方式解决这个问题。但上述方式，实为找不到肖像权人的权宜之策，该方式并不阻却违法，也不影响侵权责任的承担。
如果肖像权人去世，则其肖像权消灭，但肖像所承载和保护的利益并不因此而消灭。死者肖像中仍然存在肖像利益，包括精神利益和财产利益，他人如果需要继续使用肖像作品的，应当与肖像权人的配偶、子女、父母或者其他近亲属取得联系，就死者肖像中肖像利益的使用签署许可协议，否则构成侵权的，肖像权人的近亲属有权要求其承担相应的民事责任。
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谢雨玫：如若涉及人物联系未果，在媒体或网上刊登公告寻找肖像人，逾期可否视为对肖像权的放弃？
王磊：肖像权作为具体人格权的一种，具有专属性，它是自然人与生俱来的人格利益，是人之所以为人的权利，只能为特定权利人享有，与权利主体不可分离，任何时候都不能放弃，也无法放弃。同时，肖像权是绝对权、对世权，始于自然人出生，终于自然人死亡，只要自然人存在，就绝对的享有肖像权等人格权，它不会因一定期限内不行使就归于消灭。因此，经过公告未寻找到肖像权人的情况下，不能推定肖像权人对其肖像权及其具体权能的放弃。
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谢雨玫：作品中有众多的群体人像，怎么补签协议？
祝兴栋：这个问题涉及集体肖像。如果集体肖像中人物不多且有突出的个人肖像呈现，则形象突出的个人均可以主张个人肖像权；如果集体肖像中人数众多，强调集体或社会团体的性质，每个成员的肖像并不突出，此时，每个成员无权主张个人肖像权，只能主张集体肖像权，或者通过集体组织主张集体肖像中的集体利益。
对于集体肖像的使用，分为集体成员的使用和集体成员以外的第三人使用。对于集体成员使用来说，一般不需要经过其他集体成员的同意，其合理使用的行为，也不宜认定为侵权。
对于集体成员之外的第三人使用集体肖像时，则应当分别取得集体肖像中的每个个体肖像权人的同意，才能拥有集体肖像的完整使用权。此时的集体肖像利益可以由集体组织享有，第三人在使用集体肖像时，还必须取得集体利益代表者的同意才可以使用。
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谢雨玫：作品可否先使用的同时，声明保留肖像权人的权利？
王磊：实践中，为了减轻己方责任，某些图片分发平台在使用肖像作品时事先声明未取肖像权人授权，保留肖像权人的权利。该行为具有一定的合理性，但是上述行为并不能阻却违法，也不能成为行为人免责的条件。人民法院在审理案件时，仍然会根据侵权责任的构成要件判断行为人的行为是否构成侵权，但是在判决赔偿责任时，上述行为有可能成为法官考量的因素。
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谢雨玫：民不举，官不究吗？
祝兴栋：这个问题涉及民事诉讼的不告不理原则。不告不理是指未经当事人起诉的民事案件，法院不得受理和审判。不告不理原则在民事诉讼中主要体现在两个方面：一是只有原告起诉，人民法院才会受理并审理案件；二是人民法院审判的范围应与原告起诉的范围相一致，法院不得超出诉讼请求的范围进行审理。
因此，作为民事案件的肖像权纠纷，如果肖像权人未提起诉讼，人民法院不会主动审理案件。
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谢雨玫：目前是否有法律规定，视觉作品涉及人物肖像权，多少年之后就不再构成侵权责任？
祝兴栋：目前，尚无相关法律就肖像权的保护期限作出规定。肖像权属于人格权，虽然包含部分财产利益，但本质上体现的是权利人的精神利益。而著作权虽然包含部分著作人身权，但更多的体现的是著作财产权。因此，两种权利的性质不同，法律给予保护的方式亦不相同。
肖像权具有专属性，任何时候都不得放弃、转让和继承，自然人从出生到死亡，始终享有肖像权，有权制作、使用并维护自己的肖像。因此，无论作品创作多长时间，只要自然人在世，其就享有肖像权，除合理使用外，任何人制作并使用肖像，都应当经过肖像权人同意，否则需要承担相应的法律责任。
自然人死亡后，虽然其肖像权灭失，但是其肖像上存在的肖像利益仍然存在并受法律保护，根据法律规定，其近亲属有权就侵犯死者肖像的行为提起诉讼。另根据我国相关司法解释，近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。据此，对于死者的肖像利益，保护期限可以推定为三代近亲属，超过三代则丧失诉权。但是，如果侵害死者肖像的行为涉及公共利益，国家公诉机关和有权组织为保护死者人格利益和社会公共利益而提起公益诉讼的，不受保护期限的限制。
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谢雨玫：在2021年前创作的摄影、绘画、雕塑、视频等视觉作品涉及人物肖像权，在2021年之后都一样受民法典的保护吗？
王磊：肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。肖像的特征之一在于其再现性，也是肖像权与其他精神性人格权比如名誉权、隐私权的重要区别。只要再现的载体上所呈现的自然人的外部形象具有可识别性，社会一般人能够将摄影、绘画和视频中的人物与特定自然人联系在一起，就可以认定为肖像。因此，对于摄影、绘画、视频中的人物，只要其具备肖像的主要特征即可识别性，就应视为肖像作品，平等的受法律规范和保护。
二、2021年1月1日起民法典实施，作品如何避免侵犯肖像权，主体人物如何维护自己肖像权
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谢雨玫：如果作品创作之前内容涉及人物肖像权，需要签订协议，有基本的协议范本吗？
王磊：目前尚无具体的协议范本。
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谢雨玫：如果没有协议范本，创作者如何才能更好地做到完善此协议？
祝兴栋：为了平等、充分地保护著作权人即创作者与肖像权人的合法利益，许可协议原则上应当包括如下内容：1.明确著作权的归属；2.明确肖像使用的主体；3.明确肖像可以使用以及不可使用的范围；4.明确肖像使用的期限；5.明确肖像使用的报酬及付款方式；6.明确一方违约时所应承担的责任。
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谢雨玫：作品画面中人物是以剪影或局部方式呈现，只有当事人或熟悉的家人、朋友能够辨认，侵犯肖像权吗？
王磊：根据民法典关于肖像权的定义，肖像必须具备可识别性，可以说，可识别性是肖像的本质特征。可识别性并不要求肖像100 %的还原自然人的外部形象，而是强调自然人的外部形象同其肖像之间存在着内在的关联性，强调综合展现自然人外部形象时的特征、技术手段、展现场所、文字说明等各方面要素，对自然人肖像进行认定。
如果画面通过剪影或者局部处理的方式使得作品中的肖像不具有可识别性，导致社会一般公众无法与具体的自然人一一对应，则该作品就不能成为法律意义上的肖像作品，也就谈不上侵犯肖像权。
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谢雨玫：疫情期间拍摄街道、地铁和公交等公共场所的人们戴口罩防疫防控的照片、视频公开刊发，侵犯肖像权吗？
祝兴栋：首先，需要界定戴上口罩的自然人是否具备可识别性，只有具备可识别性，才有作为肖像进行保护之必要。如果公共场所的人们戴上口罩后，社会一般人并不能将其与特定的自然人建立联系，则戴口罩的形象不具备可识别性，自无侵犯肖像权的可能。
其次，如果自然人戴上口罩后仍然具备明显的可识别性，则需要考察拍摄的目的。如果拍摄的目的是为了展示特地时期特定场所的疫情防控场景，不可避免的拍摄到他人戴口罩的影像，这种情形下，只要不是以某特定人为主要对象，或者某人在该场景中处于非突出或非重要位置，该拍摄行为不构成侵犯肖像权。
需要强调的是，在疫情防控的大背景下，疫情防控与每个人的切身利益密切相关，每个人对疫情防控的措施也都享有一定的知情权，因此，疫情期间拍摄地铁公交等公共场所人们戴口罩进行防控的影像，不但具备一定的新闻性，而且具备一定的社会公益性，只要拍摄者在合理范围内宣传和使用，原则上不宜认定为侵犯他人肖像权。
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谢雨玫：在网上发布影像作品时人物脸上打马赛克遮挡，侵犯肖像权吗？
王磊：传统观点强调肖像的面部特征，认为肖像主要是自然人面部特征及其再现，因为在通常情况下，个人的面部是区分一个人与另一个人最具标志性的特征。
目前，我国理论界和实务界对于肖像的认定范围已经不再局限于自然人的面部形象，而是强调形象的可识别性。可识别性理论强调的是自然人的外部形象同其肖像之间存在着内在的关联性，强调综合展现自然人外部形象时的特征、技术手段、展现场所、文字说明等各方面要素，对自然人肖像进行认定。因此，只要载体上反映的自然人的个人形象具有可识别性，就应当认定为自然人的肖像。
民法典第一千零一十八条第2款对肖像作出如下定义：肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。由此可见，民法典对于肖像不再强调面部特征，而是强调可识别性。
因此，在将作品人物面部通过马赛克等形式予以遮挡的情况下，如果面部之外的自然人形象不具有可识别性，社会一般人也不能通过面部之外的其他形象联想到某个具体的自然人，则不应认定为侵害肖像权。如果自然人面部之外的形象仍然具有明显的可识别性，即使将面部遮挡，仍然可能构成侵权。
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谢雨玫：作品表现非物质文化遗产中的人物，侵犯肖像权吗？
王磊：此种情况下应主要考量作者制作肖像的目的。根据《中华人民共和国非物质文化遗产法》规定：非物质文化遗产是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。非物质文化遗产，蕴含着一个国家和一个民族的历史传承和文化积淀，具有社会公益性。
因此，如果拍摄作品的目的系为了宣传非物质文化遗产，则该拍摄行为属于为了社会公共利益而制作肖像，作者可以在一定范围内对肖像进行合理使用，此种制作和使用均属于民法典规定的合理使用，不应认定为侵权行为。但是，如果作品虽然表现的是非物质文化遗产中的人物，但作者将上述肖像用于商业目的，则应认定为侵权行为，作者需要承担相应的民事责任。
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谢雨玫：因某些特殊纠纷帮助当事人争取权益，偷拍照片或录像事件中相关人物，侵犯肖像权吗？
祝兴栋：根据民法典第一千零二十条第五项规定，为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为，亦属于合理使用，不应认定为侵权。
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谢雨玫：反映市场繁荣，如地摊小贩和顾客的影像作品中涉及人物的照片、视频公开刊发，侵犯肖像权吗？
王磊：是否侵权主要取决于拍摄的目的。如果作者拍摄的目的是为了反映市场的繁荣景象，地摊小贩和顾客只是为了烘托氛围或者作为点缀，则不应认定为侵犯肖像权。但如果照片单纯的以人物作为拍摄主体，照片主要目的系为了展现人物的样貌或特征，则应当经过肖像权人同意，否则构成侵权。
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谢雨玫：艺人是公众人物，偶遇拍摄后公开刊发，侵犯肖像权吗？
王磊：艺人、明星属于公众人物，在公众场合的肖像权应受到一定的限制，只要行为人不是过分打扰，可以合理地制作并使用艺人、明星的肖像，以满足公众的知情权和社会关注度。但此种情况下的制作和使用都应限制在合理的范围之内，作者不能对艺人、明星的肖像进行丑化，也不能以此作为职业或以营利为目的进行使用。
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谢雨玫：把明星或他人的头像，经过PS之后的合成影像公开刊发，侵犯肖像权吗？
祝兴栋：民法典第一千零一十九条规定，任何组织或者个人不得利用信息技术手段伪造等方式侵犯他人的肖像权。因此，通过PS技术为明星或他人更换头像，属于民法典明文规定的侵犯肖像权的行为方式，侵犯了肖像权人的肖像利益的完整性，应承担相应的侵权责任。
谢雨玫：有的画家用临摹照片中人物的方式作画，侵犯肖像权吗？
祝兴栋：根据民法典的规定，只要未经肖像权人同意，他人不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，否则就构成侵权。
因此，无论是先拍摄照片再临摹创作，还是直接以他人为模特进行创作，只要画面上的肖像具有明显的可识别性，可以让社会一般公众与特定主体的外部形象建立联系，画家就应当经过肖像权人的同意，否则应当认定为侵犯他人肖像权。
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谢雨玫：发布在网站或者个人平台上的视频中，内容有展示的照片、绘画或雕像画面涉及的人物，侵犯肖像权吗？
王磊：无论是照片还是绘画，只要具有明显的可识别性，就可以认定为法律意义上之肖像，照片和绘画仅是肖像的载体不同而已。如果以照片或绘画呈现的肖像被制作在视频中，那么视频就相应的成为肖像的另一载体，如果具有可识别性，同样应认定为肖像作品，如果未经肖像权人同意而使用、公开，应当认定为侵犯他人肖像权。
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谢雨玫：儿童与成人的肖像权在法律条文方面的规定，有什么不一样吗？
王磊：该文涉及未成年人的肖像权保护问题。自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。因此，对未成年人肖像权的保护，不仅涉及民事权利的保护，而且涉及未成年人的健康成长，全社会都应该充分尊重和保护未成年人的利益，对于侵害未成年人权益的行为包括侵害未成年人肖像权的行为，给予更多的关注。
据此，在涉及未成年人肖像权问题时，监护人应当从保护未成年人身心健康出发，在充分尊重未成年人子女真实意愿的情况下，以未成年人子女利益最大化为原则，决定肖像权的制作以及许可使用事宜。
另，《中华人民共和国未成年人保护法》第六条规定保护未成年人，是国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人和其他成年公民的共同责任。
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谢雨玫：涉及人物的作品参加展览、比赛等有关活动，主办方必须要求创作者出具签订的肖像权协议吗？
祝兴栋：法律上对此并无特别的要求和规定。创作者应当根据赛事组织者的要求决定是否需要出具肖像权许可协议。我们赞成创作者在参加展览和比赛时应当携带肖像权许可协议。
首先对于赛事组织者来说，从维护自身合法权益的角度出发，应当要求创作者出具肖像权许可协议，因为组织者应该不希望自己组织的展览或比赛中存在侵权作品。而且，组织者对于参赛作品应当尽到必要的审核义务，如果作品确实侵权，组织者也有承担未尽审核义务责任的风险。
其次，对于参加比赛的创作者来说，如果赛事组织者要求创作者出具肖像权许可协议，可以在很大程度上督促创作者在完成作品前或完成作品后及时与肖像权人签订许可协议。
综上，要求参赛者出具肖像许可协议，虽然可能会限制某些作品的参赛资格，将一部分优秀作品排除在外，但是可以树立创作者的肖像权保护意识，也可以从源头上减少肖像权侵权案件的发生。
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谢雨玫：民典法规定合理使用肖像权应符合哪些条件？侵权之后如何处理，需要承担哪些责任？
祝兴栋：肖像权作为绝对权，肖像权人有权对其肖像享有支配并排除他人非法使用的权利。但是，民事权利不仅要体现个人意志、利益，而且也要体现社会公共利益，而且随着社会的发展，媒体传播、学习教育、沟通交流都离不开肖像的使用，如果对肖像的任何使用行为都需要经过肖像权人同意，未经肖像权同意都要承担侵权责任，将会显著增加社会运行成本，影响社会公共利益。
此次民法典将合理使用的具体情况予以明文规定，具体体现在民法典第一千零二十条，包括（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。其中，第五项系兜底性条款，该项将以公共利益为目的的使用作为阻却违法事由。
一般认为，为了满足公共基本需求、教育目的、新闻报道和舆论监督、国家机关执行公务等，应当属于国家利益以及公共利益的范畴。
对于合理使用，需要强调如下几点：一是合理使用以未经他人同意为前提。如果已经经过肖像权人同意，则不适用合理使用制度；二是合理使用不能以营利为目的。未经肖像权人同意以营利为目的使用他人肖像的不应认定为合理使用。
对于侵犯肖像权所要承担的民事责任，一般主要有停止侵害、消除影响、赔礼道歉以及赔偿损失。
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谢雨玫：如果作品侵犯了肖像权，创作者若是成为被告，要赔偿的金额在多少之间？
王磊：法律之所以保护肖像权是因其所内涵精神利益和财产利益，其中，精神利益是肖像权保护的核心利益，财产利益是伴随着肖像权商品化而产生的附属利益。
对于财产上的损害，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条规定：被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。
实践中，人民法院一般会根据肖像制作的背景、是否具有私人或公共属性、如何制作的、是否公开制作、肖像的类型与特征、制作的时间、有无涉及隐私部位、肖像是否曾被复制、被告是否从中获利、肖像传递的信息是否具有娱乐价值、肖像权人的职业等情况，确定合理的数额。
对于精神损害的数额，人民法院一般会根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平，以合理确定精神损害抚慰金的具体数额。
具体到肖像权纠纷案件的精神损害赔偿，一般会考虑侵权人使用肖像权的方式、所使用的商品或服务的质量、肖像权人的身份以及肖像权人之前对其肖像商业化使用的情况等进行综合认定。
【受访人简介】
王磊：现任北京市第二中级人民法院民二庭副庭长，四级高级法官，对人格权纠纷有深入研究，在《人民法院报》《人民司法》等刊物发表过多篇理论文章。
祝兴栋：现任北京市第二中级人民法院研究室副主任，北京市法院首届“司法实务研究专家”，中国法学会案例法学研究会理事，中国应用法学研究所互联网司法研究中心研究员。
作者系中国文联摄影艺术中心专委会高级编辑、策展人。专著《图片编辑与版面设计》成为中国传媒大学摄影系等高等院校教材，2017年出版专著《认知摄影》，国内外策展数十次。
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